Übertragende Sanierung

Leistungsspektrum

Bei der übertragenden Sanierung wird nicht der Rechtsträger gerettet, sondern sein Geschäftsbetrieb. Die für die Fortführung nötigen Vermögenswerte gehen auf einen Erwerber über, die Altverbindlichkeiten bleiben grundsätzlich beim insolventen Unternehmen zurück. Für Käufer ist das eine Chance, ein eingespieltes Geschäft ohne Altlasten zu übernehmen; für die Gläubiger ist es oft der Weg zu einem höheren Erlös als bei einer Zerschlagung. Wir beraten in solchen Transaktionen jeweils eine Seite – Erwerber, Gesellschafter, Geschäftsleitung oder Gläubiger.

Für Erwerber und Investoren

• Strukturierung des Erwerbs und Wahl des richtigen Zeitpunkts
• Rechtliche Due Diligence mit Fokus auf insolvenzspezifische Risiken
• Entwurf und Verhandlung des Kaufvertrags mit dem Insolvenzverwalter
• Klärung von Sicherungsrechten, Eigentumsvorbehalten und Vertragsübernahmen
• Arbeitsrechtliche Gestaltung einschließlich Betriebsübergang und Transfergesellschaft
• Begleitung bis zum Vollzug und in der Übergangsphase

Für Unternehmen, Gesellschafter und Gläubiger

• Vorbereitung eines Investorenprozesses vor oder im Verfahren
• Beratung von Gesellschaftern und Geschäftsleitern, die selbst erwerben wollen
• Vertretung von Gläubigern im Gläubigerausschuss und in der Gläubigerversammlung
• Wahrung von Aus- und Absonderungsrechten beim Verkauf
• Vergleich mit Alternativen wie Insolvenzplan oder Stilllegung

Das Prinzip: Asset Deal statt Share Deal

Wer ein gesundes Unternehmen kauft, erwirbt häufig die Gesellschaftsanteile (Share Deal). In der Insolvenz ist das selten sinnvoll, denn mit den Anteilen erwirbt der Käufer einen Rechtsträger, der mit allen Verbindlichkeiten belastet bleibt. Die übertragende Sanierung ist deshalb ein Asset Deal: Der Erwerber – häufig eine eigens dafür gegründete Gesellschaft – kauft die einzelnen Vermögenswerte wie Maschinen, Vorräte, Marken, Software, Kundenbeziehungen und Domains. Jeder Gegenstand muss im Vertrag hinreichend bestimmt bezeichnet sein, in der Praxis über umfangreiche Anlagen und Listen.

Was nicht automatisch mitgeht, ist ebenso wichtig: Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vermietern gehen nur mit Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners über. Öffentlich-rechtliche Genehmigungen und Zulassungen sind teilweise an den bisherigen Rechtsträger gebunden und müssen neu beantragt werden. Steuerliche Verlustvorträge bleiben beim Rechtsträger. Die Arbeitsverhältnisse dagegen gehen kraft Gesetzes über, soweit ein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird (§ 613a BGB). Ist gerade der Rechtsträger mit seinen Verträgen und Genehmigungen wertvoll, kann ein Insolvenzplan die bessere Alternative sein, gegebenenfalls mit einer Umwandlung von Forderungen in Anteile (§ 225a InsO).

Ablauf eines Verkaufs aus der Insolvenz

Jede Transaktion hat ihr eigenes Tempo. Der Grundablauf ist aber meist ähnlich; die Zeitangaben sind grobe Orientierungswerte.

1. Schritt 1 · vor oder mit dem Antrag

   Vorbereitung

   Idealerweise bereitet das Unternehmen den Verkauf schon vor dem Insolvenzantrag vor: Unterlagen werden in einem Datenraum gesammelt, mögliche Interessenten identifiziert. Der Geschäftsbetrieb muss laufen, denn ein stillstehender Betrieb verliert rasch an Wert; im Eröffnungsverfahren hilft dabei häufig die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes.

2. Schritt 2 · Eröffnungsverfahren, oft einige Wochen

   Investorensuche

   Der vorläufige Insolvenzverwalter sichert das Vermögen, begleitet die Fortführung des Betriebs und startet oder übernimmt den Investorenprozess. Interessenten geben unverbindliche Angebote ab und erhalten Zugang zu den Unterlagen. Bei Unternehmen ab einer bestimmten Größe setzt das Gericht in der Regel einen vorläufigen Gläubigerausschuss ein (§ 22a InsO), der früh einbezogen wird.

3. Schritt 3 · Verhandlung

   Verbindliche Angebote und Kaufvertrag

   Die aussichtsreichsten Bieter geben verbindliche Angebote ab. Parallel werden der Kaufvertrag, die Aufteilung des Kaufpreises auf Sicherungsgut und freie Masse sowie das arbeitsrechtliche Konzept verhandelt. Sicherungsgläubiger und Eigentümer von Vorbehaltsware werden eingebunden.

4. Schritt 4 · Eröffnung

   Zustimmung der Gläubigerorgane

   Nach der Eröffnung holt der Insolvenzverwalter die erforderlichen Zustimmungen ein. Vor dem Berichtstermin braucht er die des Gläubigerausschusses, wenn einer bestellt ist; ist keiner bestellt, muss er den Schuldner vorab unterrichten, der beim Gericht eine Untersagung beantragen kann (§ 158 InsO). Im Übrigen ist die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder, wenn keiner bestellt ist, der Gläubigerversammlung erforderlich (§ 160 InsO). Bei einem Verkauf an Insider muss stets die Gläubigerversammlung zustimmen (§ 162 InsO).

5. Schritt 5 · Unterzeichnung und Vollzug

   Signing und Closing

   Der Vertrag wird unterzeichnet und zu einem festgelegten Stichtag vollzogen: Der Erwerber zahlt den Kaufpreis und übernimmt den Betrieb. Die Beschäftigten sind vor dem Übergang in Textform zu unterrichten (§ 613a Abs. 5 BGB).

6. Schritt 6 · nach dem Vollzug

   Verteilung und Abwicklung

   Der Erwerber führt das Geschäft fort. Der Verwalter kehrt den Erlös aus Sicherungsgut, das er selbst verwertet hat, nach Abzug der gesetzlichen Kostenbeiträge an die Sicherungsgläubiger aus (§§ 170, 171 InsO) und verteilt den übrigen Erlös im weiteren Verfahren an die Insolvenzgläubiger. Der alte Rechtsträger wird abgewickelt.

Rolle von Insolvenzverwalter und Gläubigerausschuss

Verkäufer ist im eröffneten Verfahren der Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 80 InsO). Er ist den Gläubigern verpflichtet und muss einen möglichst hohen Erlös erzielen; verletzt er seine Pflichten schuldhaft, haftet er persönlich (§ 60 InsO). Das prägt seine Verhandlungsführung: Er vergleicht jedes Angebot mit dem Wert, den eine Zerschlagung oder ein Insolvenzplan erbringen würde, bevorzugt schnelle und sichere Transaktionen und gibt kaum Garantien. Im Verfahren mit Eigenverwaltung verkauft das Unternehmen selbst unter Aufsicht des Sachwalters; auch dann ist für besonders bedeutsame Rechtshandlungen wie den Betriebsverkauf die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder, wenn keiner bestellt ist, der Gläubigerversammlung einzuholen (§ 276 InsO). Einzelheiten dazu unter Eigenverwaltung & Schutzschirm.

Der Gläubigerausschuss unterstützt und überwacht den Verwalter (§ 69 InsO). In ihm sollen die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Gläubiger mit den höchsten Forderungen und die Kleingläubiger vertreten sein, dazu ein Vertreter der Arbeitnehmer (§ 67 Abs. 2 InsO). Die Gläubigerversammlung entscheidet im Berichtstermin, ob das Unternehmen fortgeführt oder stillgelegt wird (§ 157 InsO). Besonders geschützt sind die Gläubiger bei Verkäufen an Insider: Ist der Erwerber dem Schuldner nahestehend oder ein Großgläubiger, oder ist eine solche Person mit mindestens einem Fünftel an ihm beteiligt, muss die Gläubigerversammlung zustimmen (§ 162 InsO). Macht der Schuldner oder eine qualifizierte Gläubigermehrheit glaubhaft, dass ein Verkauf an einen anderen Interessenten günstiger wäre, kann das Gericht anordnen, dass die Gläubigerversammlung zustimmen muss (§ 163 InsO).

Für Sicherungsgläubiger gilt: Bewegliche Sachen im Besitz des Verwalters und zur Sicherheit abgetretene Forderungen darf der Verwalter selbst verwerten (§ 166 InsO); der Erlös steht nach Abzug der Kostenbeiträge dem Sicherungsgläubiger zu. Anders ist es bei Gegenständen, die Dritten gehören, etwa Ware unter einfachem Eigentumsvorbehalt oder Leasinggut. Sie gehören nicht zur Masse und können nur mit Zustimmung des Eigentümers übertragen werden. Wie Gläubiger ihre Rechte in dieser Phase wahren, erläutern wir unter Gläubigerberatung.

Haftung des Erwerbers: was zurückbleibt und was nicht

Der wirtschaftliche Kern der übertragenden Sanierung ist die Haftungsfreiheit des Erwerbers für die Altverbindlichkeiten. Sie ergibt sich nicht aus einer einzelnen Vorschrift, sondern aus dem Zusammenspiel mehrerer Regeln – und sie hängt entscheidend vom Zeitpunkt des Erwerbs ab.

Verkauft das Unternehmen den Betrieb im eröffneten Verfahren selbst in Eigenverwaltung, gelten diese Privilegien nach überwiegender Auffassung ebenso; für die Haftung wegen Firmenfortführung hat der Bundesgerichtshof das ausdrücklich entschieden. Einige Risiken bleiben unabhängig vom Zeitpunkt. Öffentlich-rechtliche Pflichten, die an ein Grundstück oder eine Anlage anknüpfen, etwa aus dem Bodenschutzrecht, können den neuen Eigentümer treffen. Und für die Zeit ab dem Übergang ist der Erwerber selbstverständlich Arbeitgeber mit allen Pflichten.

Betriebsübergang mit insolvenzrechtlichen Besonderheiten

Geht ein Betrieb oder Betriebsteil als wirtschaftliche Einheit auf den Erwerber über, tritt er in alle Arbeitsverhältnisse ein, die dieser Einheit zugeordnet sind (§ 613a Abs. 1 BGB). Eine Auswahl einzelner Beschäftigter ist nicht möglich, und eine Kündigung wegen des Übergangs ist unwirksam (§ 613a Abs. 4 BGB). Kündigungen aus anderen Gründen bleiben zulässig. Im Insolvenzverfahren gelten wichtige Besonderheiten:

• Begrenzte Haftung: Bei einem Übergang nach der Eröffnung haftet der Erwerber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nicht für Ansprüche aus der Zeit davor; sie bleiben Insolvenzforderungen. Für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzereignis sichert das Insolvenzgeld das Nettoentgelt in den gesetzlichen Grenzen.
• Betriebsrenten: Der Erwerber übernimmt Versorgungsanwartschaften grundsätzlich nur für die Zeit nach der Eröffnung; für den Teil davor tritt, soweit gesetzlich vorgesehen, der Pensions-Sicherungs-Verein ein.
• Kündigung nach Erwerberkonzept: Der Verwalter kann schon vor dem Übergang betriebsbedingt kündigen, wenn ein verbindliches Konzept des Erwerbers den Wegfall der Arbeitsplätze trägt; die Kündigungsfrist beträgt höchstens drei Monate zum Monatsende (§ 113 InsO).
• Namensliste auch beim Verkauf: Ein Interessenausgleich mit Namensliste (§ 125 InsO) ist auch dann möglich, wenn die Betriebsänderung erst beim Erwerber umgesetzt wird. Die gesetzliche Vermutung erstreckt sich dann auch darauf, dass die Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt (§ 128 InsO).
• Unterrichtung und Widerspruch: Die Beschäftigten sind vor dem Übergang in Textform zu unterrichten und können binnen eines Monats widersprechen (§ 613a Abs. 5, 6 BGB). Ist die Unterrichtung fehlerhaft, beginnt die Frist nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht zu laufen.

Wie sich diese Regeln für Beschäftigte auswirken, erläutern wir unter Arbeitsrecht in der Insolvenz; die Grundlagen des Betriebsübergangs aus Arbeitgebersicht unter Betriebsübergang.

Transfergesellschaft

Braucht der Erwerber weniger Personal, als der Betrieb beschäftigt, wird häufig eine Transfergesellschaft eingesetzt. Die Beschäftigten schließen dazu einen dreiseitigen Vertrag: Das bisherige Arbeitsverhältnis endet, zugleich beginnt ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der Transfergesellschaft. Dort erhalten sie Transferkurzarbeitergeld für längstens zwölf Monate (§ 111 SGB III), das unter anderem eine vorherige Beratung der Betriebsparteien durch die Agentur für Arbeit und die Anzeige des Arbeitsausfalls voraussetzt, sowie Unterstützung bei Qualifizierung und Stellensuche. Der Erwerber stellt anschließend die Beschäftigten ein, die er benötigt.

Die Gestaltung hat eine rechtliche Grenze: Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses unwirksam sein, wenn sie nur dazu dient, den Bestandsschutz des § 613a BGB zu umgehen – etwa weil den Beschäftigten zugleich ein neues Arbeitsverhältnis beim Erwerber verbindlich in Aussicht gestellt wird. Die Finanzierung der Transfergesellschaft, die Aufstockung des Transferkurzarbeitergeldes und die Auswahl der übernommenen Beschäftigten sind deshalb sorgfältig zu planen.

Due Diligence unter Zeitdruck

Die Prüfung eines insolventen Unternehmens findet unter ungewöhnlichen Bedingungen statt. Jeder Tag kostet Masse, Kunden und Beschäftigte werden unruhig, und der Verwalter setzt enge Fristen. Die Informationslage ist oft lückenhaft: Der Verwalter kennt das Unternehmen erst seit Wochen, und die Buchhaltung der letzten Monate ist nicht immer vollständig. Eine sinnvolle Due Diligence konzentriert sich deshalb auf die Punkte, die über den Wert des Geschäfts und über Haftungsrisiken entscheiden.

• Eigentum und Sicherungsrechte an den zu erwerbenden Gegenständen
• Inhaberschaft und Übertragbarkeit von Marken, Patenten, Software und Domains
• Wesentliche Kunden- und Lieferverträge und die Bereitschaft der Vertragspartner zur Übertragung
• Miet- und Pachtverträge über die Betriebsstätten
• Genehmigungen und ob sie übertragbar oder neu zu beantragen sind
• Belegschaft: Personalliste, Tarifbindung, Betriebsvereinbarungen, Betriebsrenten
• Grundstücks- und Umweltrisiken
• Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Übertragung von Kunden- und Beschäftigtendaten
• Zustand und Rechte Dritter am Warenlager
• Aufteilung des Kaufpreises und Zustimmung der Sicherungsgläubiger

Der Kaufvertrag mit dem Verwalter unterscheidet sich deutlich von einem gewöhnlichen Unternehmenskauf. Verwalter schließen die Gewährleistung regelmäßig weitgehend aus und verkaufen „wie besichtigt“. Erwerber schützen sich deshalb vor allem über den Preis, eine Inventur zum Stichtag, genaue Übergabeprotokolle und klare Regeln dazu, ab wann Nutzen und Lasten übergehen. Die Übertragung eines Unternehmens im Ganzen unterliegt in der Regel nicht der Umsatzsteuer (§ 1 Abs. 1a UStG). Gehört ein Grundstück zum Kaufgegenstand, bedarf der Vertrag der notariellen Beurkundung (§ 311b Abs. 1 BGB). Da Kundenforderungen oft nicht mitverkauft werden, sollte der Erwerber zudem genug Liquidität für den Neustart einplanen.

Käufer- und Verkäuferperspektive

Aus Sicht des Erwerbers

Die Chancen liegen auf der Hand: ein laufender Betrieb mit Kunden, Know-how und eingespielten Abläufen, ohne Altverbindlichkeiten und zu einem Preis, der die Lage des Verkäufers widerspiegelt. Dem stehen Risiken gegenüber, die in der Kaufpreisfindung berücksichtigt werden müssen: fehlende Gewährleistung, Verträge, die neu verhandelt werden müssen, Schlüsselpersonen, die das Unternehmen verlassen, und die Belegschaft, die nach § 613a BGB grundsätzlich vollständig übergeht. Entscheidend ist ein tragfähiges Konzept für die Zeit nach dem Kauf.

Aus Sicht von Verwalter und Gläubigern

Der Verwalter muss gegenüber den Gläubigerorganen begründen können, warum der Verkauf für die Gläubiger günstiger ist als die Alternativen. Ein strukturierter Bieterprozess mit mehreren Interessenten schafft dafür eine belastbare Grundlage und schützt ihn vor späteren Vorwürfen. Sicherungsgläubiger achten auf eine faire Aufteilung des Kaufpreises auf ihr Sicherungsgut. Im Gläubigerausschuss spielt zudem häufig eine Rolle, wie viele Arbeitsplätze erhalten bleiben.

Aus Sicht von Gesellschaftern und Geschäftsleitung

Für die bisherigen Gesellschafter bedeutet die übertragende Sanierung den Verlust ihrer Beteiligung. Sie können den Betrieb aber selbst über eine neue Gesellschaft zurückerwerben. Stehen sie dem Schuldner nahe – etwa als Geschäftsleiter oder mit mehr als einem Viertel am Kapital beteiligte Gesellschafter (§ 138 Abs. 2 InsO) –, ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung erforderlich (§ 162 InsO), und der Preis muss in jedem Fall einem Vergleich mit anderen Angeboten standhalten. Geschäftsleiter, die den Verwalter beim Verkauf unterstützen und zugleich selbst mitbieten, sollten diesen Interessenkonflikt offenlegen. Persönliche Haftungsfragen aus der Zeit vor dem Antrag, etwa nach § 15b InsO, bleiben vom Verkauf unberührt.

Unternehmensverkauf vor der Insolvenz (Distressed M&A)

Nicht jeder Verkauf eines Krisenunternehmens findet im Insolvenzverfahren statt. Wird ein Betrieb oder Geschäftsbereich schon vorher verkauft, bleibt der Vorgang vertraulich, Vertragspartner lassen sich leichter halten, und der Verkäufer bestimmt den Prozess selbst. Für den Käufer ist dieser Weg aber deutlich riskanter, denn die insolvenzrechtlichen Haftungsprivilegien greifen nicht, und in einer späteren Insolvenz des Verkäufers prüft der Verwalter den Kauf.

Ein Verkauf vor der Insolvenz kann sinnvoll sein, wenn das Unternehmen noch nicht zahlungsunfähig oder überschuldet ist, der Preis nachweislich marktgerecht ist und gerade die Verträge oder Genehmigungen des Verkäufers erhalten bleiben sollen. Ist das Unternehmen bereits insolvenzreif, ist der Verkauf aus dem eröffneten Verfahren für Käufer meist der sicherere Weg. Wie die Anfechtungstatbestände im Einzelnen funktionieren, erläutern wir unter Insolvenzanfechtung.

Häufige Fragen